Urteile

BGB §§ 634, 637, 281, 280 Abs. 1

a) Der Besteller kann Mängelrechte nach § 634 BGB grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks mit Erfolg geltend machen.

b) Der Besteller kann berechtigt sein, Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 bis 4 BGB ohne Abnahme geltend zu machen, wenn er nicht mehr die (Nach-) Erfüllung des Vertrags verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Allein das Verlangen eines Vorschusses für die Beseitigung eines Mangels im Wege der Selbstvornahme genügt dafür nicht. In diesem Fall entsteht ein Abrechnungsverhältnis dagegen, wenn der Besteller ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer, der ihm das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat, zusammenarbeiten zu wollen.

BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 - VII ZR 301/13 – (OLG München)

Zum Sachverhalt:

Der Kläger macht Ansprüche aus abgetretenem Recht der Erbengemeinschaft nach dem am 24.4.2012 verstorbenen M. (im Folgenden: Besteller) geltend.

Der Besteller beauftragte den Beklagten 2008 mit der Erneuerung der Fassaden an zwei unter Denkmalschutz stehenden Gebäuden. Die Vertragsparteien vereinbarten, dass die Ausführungen der Fassadenarbeiten jeweils mit einem dampfdiffusionsoffenen Mörtelmaterial sowie einem dampfdiffusionsoffenen Anstrichsystem auszuführen seien. Der Fassadenanstrich des einen Objektes sollte mit einem Keim- oder Sikkensfarbenanstrich, die Fassade des anderen Objektes nach Abschluss der Verputzarbeiten mit einem Keimfarbenanstrich, Keim-Granital, erfolgen.

Der Beklagte führte Arbeiten aus. Eine Abnahme der Arbeiten erfolgte nicht. Mit Schreiben v. 4.9.2009 rügte der Besteller Mängel an den Objekten und setzte eine Frist zur Mangelbeseitigung bis 30.9.2009. Mit anwaltlichem Schreiben v. 29.10.2009 teilte der Beklagte dem Besteller mit, dass nach Einschaltung eines Privatsachverständigen eine Mangelhaftigkeit der ausgeführten Arbeiten nicht festzustellen sei. Wörtlich heißt es in dem Schreiben: „Unsere Mandantschaft hat auch nicht die falsche Farbe verwandt, sondern hat lediglich im Angebot zwei Markennamen als Beispiele aufgeführt. Auch hat der Sachverständige K. eindeutig ausgeführt, dass die verwandte Farbe nicht zu beanstanden ist."

Im November 2009 leitete der Besteller ein selbständiges Beweisverfahren ein. Der gerichtlich bestellte Sachverständige kam zu dem Ergebnis, dass die Fassaden nicht mit dem vereinbarten Material gestrichen worden seien. Das tatsächlich verwendete Material weiche qualitativ nachteilig von dem vereinbarten Material ab. Die Sanierungskosten schätzte der Sachverständige auf 28.917 € brutto. Dazu hat er in einem Ergänzungsgutachten ausgeführt, dass bei der im Hauptgutachten vorgeschlagenen Sanierung das Risiko bestehe, dass der Putz außerhalb der vertraglichen Gewährleistungsfrist zerstört werde.

Nach Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens verstarb der Besteller. Er war mit der Tochter des Klägers verheiratet. Aus dieser Ehe stammt ein im Jahr 2007 geborenes Kind. Erben des Bestellers sind Sa. S. und sein Kind (G. S.). Unter dem 29.1.2013 schlossen der Kläger und die Ehefrau des Bestellers eine „Abtretungsvereinbarung", in der wie folgt ausgeführt ist: „Die Erbengemeinschaft Sa. S./G. S. tritt hiermit an Herrn L. S. [d. i. der Kläger], Vater von Frau Sa. S., folgende Ansprüche ab: … (Unterschriften) L. S.    Sa. S. V., den 29.01.2013"

Der Kläger hat Klage erhoben, mit der er unter anderem Mangelbeseitigungskosten unter Berücksichtigung restlichen Werklohns von 16.461,48 € in Höhe von 43.493,90 € als Kostenvorschuss geltend macht. Zur Begründung hat sich der Kläger auf die Erkenntnisse des selbständigen Beweisverfahrens bezogen und zusätzlich begründet, warum für eine vollständige Beseitigung der mangelhaften Arbeiten ein weiterer Aufwand von geschätzt 30.345 € notwendig sei.

Bereits während des erstinstanzlichen Verfahrens haben die Parteien darüber gestritten, ob ein Kostenvorschuss vor Abnahme der ausgeführten Arbeiten verlangt werden kann. Dazu haben die erstinstanzlichen Anwälte des Klägers mit Schriftsatz vom 15. März 2013 erklärt, dass der Kläger hilfsweise für den Fall Schadensersatz statt eines Kostenvorschusses verlange, sollte das Landgericht der Rechtsauffassung der Beklagtenseite zuneigen, ein Kostenvorschussanspruch könne vor Abnahme nicht geltend gemacht werden.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat mit Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Aus den Gründen:

Die Revision des Beklagten führt zur Aufhebung der Entscheidung des Berufungsgerichts und zur Zurückverweisung der Sache.

I.....

II. Der Kläger ist als Inhaber der Klageforderungen befugt, diese geltend zu machen. Zwar war die Abtretungsvereinbarung v. 29.1.2013 (schwebend) unwirksam. Die Vereinbarung ist jedoch dadurch wirksam geworden, dass der vom Familiengericht bestellte Ergänzungspfleger während des Revisionsverfahrens die Abtretungsvereinbarung genehmigt hat. Dies ist vom Senat zu berücksichtigen. (wird ausgeführt)

III. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts kann aber das Bestehen der Klageforderungen nicht bejaht werden.

1. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand, soweit es ausführt, ein Anspruch auf Vorschuss aus § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 3 BGB bestehe bereits vor Abnahme.

a) Bei Werkverträgen, die vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts v. 26.11.2001 (BGBl. I S. 3138, im Folgenden: Schuldrechtsmodernisierungsgesetz) geschlossen wurden, setzten die Ansprüche des Bestellers gemäß §§ 633 ff. BGB a.F. nach der Rechtsprechung des BGH eine Abnahme nicht voraus. Vor der Abnahme standen diese Ansprüche und Ansprüche nach dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht nebeneinander (vgl. BGH Urt. v. 16.11.1993 - X ZR 7/92, BauR 1994, 242, 244, juris Rn. 21; v. 2.11.1995 - X ZR 93/93, juris Rn. 22; .... ; v. 25.6.2002 - X ZR 78/00, juris Rn. 7; v. 14.1.2016 - VII ZR 271/14, BauR 2016, 852 Rn. 33 = NZBau 2016, 304).

Den Regelungen des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes ist ebenso wenig wie den Gesetzesmaterialien (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 261 ff.) eine ausdrückliche Aussage dazu, ab welchem Zeitpunkt die Mängelrechte aus § 634 BGB Anwendung finden, zu entnehmen.

Die Frage, ob die Mängelrechte aus § 634 BGB vom Besteller schon vor Abnahme geltend gemacht werden können, ist in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten .... .

Der Senat hat diese Frage bislang ausdrücklich offen gelassen (vgl. BGH Urt. v. 8.7.2010 ­ VII ZR 171/08, BauR 2010, 1778 Rn. 28 = NZBau 2010, 768; v. 24.2.2011 ­ VII ZR 61/10, BauR 2011, 1032 Rn. 17 a.E. = NZBau 2011, 310; v. 6.6.2013 - VII ZR 355/12, NJW 2013, 3022 Rn. 16; v. 25.2.2016 - VII ZR 49/15 Rn. 41, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Es entspricht aber der Rechtsprechung des Senats, dass im Grundsatz die Abnahme des Werks den maßgebenden Zeitpunkt markiert, ab dem die Mängelrechte des Bestellers aus § 634 BGB eingreifen (BGH Urt. v. 6.6.2013 - VII ZR 355/12, aaO; v. 25.2.2016 ­ VII ZR 49/15, aaO).

WEG §§ 3, 21 Abs. 5 Nr. 2

Es ist grundsätzlich Sache des jeweiligen Sondereigentümers, etwaige das Sondereigentum betreffende bauordnungsrechtliche Vorgaben, wie etwa den in einer Wohnung erforderlichen Einbau einer Toilette und einer Badewanne bzw. Dusche, auf eigene Kosten zu erfüllen.

Die Erfüllung der öffentlich-rechtlichen Anforderungen an den Stellplatznachweis ist auch dann Aufgabe aller Wohnungseigentümer, wenn der Nachweis bei einer Aufteilung gemäß § 3 WEG nicht oder nicht vollständig geführt worden ist (im Anschluss an das Urteil des Senats vom 26. Februar 2016 - V ZR 250/14, NJW 2016, 2181 Rn. 13 ff.).

BGH, Urteil vom 9. Dezember 2016 - V ZR 84/16 – (LG Aurich)

WEG § 16 Abs. 2

Wird einem Sondereigentümer in der Gemeinschaftsordnung eine Instandsetzungs- oder Instandhaltungspflicht übertragen, hat er im Zweifel auch die ihm dadurch entstehenden Kosten zu tragen.

BGH, Urteil vom 28. Oktober 2016 - V ZR 91/16 – (LG Hamburg)

WEG § 8, § 10 Abs. 2

Der teilende Eigentümer kann die in der Teilungserklärung zum Inhalt des Sondereigentums bestimmten Sondernutzungsrechte durch eine weitere einseitige Verfügung und deren Eintragung in das Grundbuch ändern, solange er noch Eigentümer aller Sondereigentumsrechte und noch keine Auflassungsvormerkung für einen Erwerber eingetragen ist; danach bedarf er der Zustimmung der Berechtigten der eingetragenen Vormerkungen. Eine solche Änderung scheidet erst aus, wenn die werdende Wohnungseigentümergemeinschaft entstanden ist.

BGH, Urteil vom 21. Oktober 2016 - V ZR 78/16 – (LG Itzehoe)

BGB § 546a Abs. 1 Alt. 2

Die für vergleichbare Sachen ortsübliche Miete, die der Vermieter gemäß § 546a Abs. 1 Alt. 2 BGB für die Dauer der Vorenthaltung der Mietsache verlangen kann, wenn der Mieter diese nach Beendigung des Mietverhältnisses nicht zurückgibt, ist bei beendeten Wohnraummietverträgen nicht nach Maßgabe der auf laufende Mietverhältnisse zugeschnittenen Regelung über Mieterhöhungen bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete (§ 558 Abs. 2 BGB), sondern an-hand der bei Neuabschluss eines Mietvertrages über die Wohnung ortsüblichen Miete (Marktmiete) zu bestimmen.

BGH, Urteil vom 18. Januar 2017 - VIII ZR 17/16 – (LG München)

BGB § 241 Abs. 1, § 242, § 573 Abs. 2 Nr. 2

Eine teilrechtsfähige (Außen-)Gesellschaft des bürgerlichen Rechts kann sich in entsprechender Anwendung des § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB auf den Eigenbedarf eines ihrer Gesellschafter oder dessen Angehörigen berufen (Fortführung von Senat, Urteile vom 27. Juni 2007 ‑ VIII ZR 271/06, NJW 2007, 2845 Rn. 15; vom 16. Juli 2009 ‑ VIII ZR 231/08, NJW 2009, 2738 Rn. 13 f.; vom 23. November 2011 ‑ VIII ZR 74/11, NJW-RR 2012, 237 Rn. 23).

Der wegen Eigenbedarfs kündigende Vermieter hat im Rahmen seiner vertraglichen Rücksichtnahmepflicht dem Mieter eine andere, ihm während der Kündigungsfrist zur Verfügung stehende vergleichbare Wohnung zur Anmietung anzubieten, sofern sich diese im selben Haus oder in derselben Wohnanlage befindet (Bestätigung von Senat, Urteile vom 9. Juli 2003 ‑ VIII ZR 276/02, NJW 2003, 2604 unter II 2, sowie VIII ZR 311/02, WuM 2003, 463 unter II 1; vom 9. November 2005 ‑ VIII ZR 339/04, BGHZ 165, 75, 79; vom 4. Juni 2008 ‑ VIII ZR 292/07, NJW 2009, 1141 Rn. 12; vom 13. Oktober 2010 ‑ VIII ZR 78/10, NJW 2010, 3775 Rn. 14; vom 21. Dezember 2011 ‑ VIII ZR 166/11, NJW-RR 2012, 341 Rn. 24).

Die Verletzung dieser Anbietpflicht hat jedoch nicht zur Folge, dass die berechtigt ausgesprochene Eigenbedarfskündigung nachträglich rechtsmissbräuchlich und damit unwirksam wird. Sie zieht lediglich einen Anspruch auf Schadensersatz in Geld nach sich (insoweit Aufgabe der bisherigen Senatsrechtsprechung; zuletzt Urteil vom 21. Dezember 2011 ‑ VIII ZR 166/11, aaO mwN).

BGH, Urteil vom 14. Dezember 2016 - VIII ZR 232/15 – (LG München I)

BGB § 157

Senkt der Gasgrundversorger den zu Vertragsbeginn vereinbarten Arbeitspreis, ist er in ergänzender Auslegung des Grundversorgungsvertrags zu einer nachfolgenden Preiserhöhung nur unter der Voraussetzung berechtigt, dass die Preiserhöhung auf die Steigerung der ihm zur Last fallenden Bezugskosten zurückzuführen ist, wobei Kostensenkungen in anderen Bereichen zu berücksichtigen sind (Bestätigung von BGH, Urteile vom 28. Oktober 2015 - VIII ZR 158/11, BGHZ 207, 209 Rn. 71, 80, 84, und VIII ZR 13/12, juris Rn. 73, 82, 86; vom 9. Dezember 2015 - VIII ZR 208/12, EnWZ 2016, 166 Rn. 22 f.; vom 6. April 2016 - VIII ZR 71/10, ZIP 2016, 1025 Rn. 15).

BGH, Urteil vom 9. November 2016 - VIII ZR 246/15 – (LG Berlin)

NAV § 12 Abs. 1 und 5

Die Duldungspflicht des § 12 Abs. 1 NAV besteht nicht nur hinsichtlich solcher Leitungen, die der eigenen Versorgung dienen, sondern auch insoweit, als die Versorgung Dritter eine Leitungsführung über das in Anspruch genommene Grundstück erforderlich macht.

§ 12 Abs. 5 NAV erfasst nur die im Eigentum der öffentlichen Hand stehenden, dem öffentlichen Verkehr eröffneten Verkehrswege und Verkehrsflächen, nicht dagegen im Privateigentum stehende Wege, die dem öffentlichen Verkehr gewidmet sind.

BGH, Urteil vom 9. Dezember 2016 - V ZR 231/15 – (OLG München)

BauGB § 121 Abs. 2 Satz 2

Soll außerhalb eines Enteignungs- oder Besitzeinweisungsverfahrens durch den Abschluss eines Kaufvertrags oder eines Vertrags über die Einräumung von Nutzungsrechten mit dem Grundstückseigentümer eine sonst zu erwartende Enteignung oder Besitzeinweisung abgewendet werden, gelten zwischen den Vertragsparteien grundsätzlich ausschließlich die Regeln des bürgerlichen Rechts (Bestätigung von BGH Urt. v. , Urteile vom 1. Juli 1968 - III ZR 214/65, BGHZ 50, 284, 286 f; vom 23. Mai 1985 - III ZR 10/84, BGHZ 95, 1, 4 und vom 30. Oktober 2003 - III ZR 380/02, NJW-RR 2004, 100, 101 sowie BGH, Urteil vom 14. Februar 2014 - V ZR 102/13, NVwZ 2014, 967 Rn. 8). Dies steht auch einer entsprechenden Anwendung des § 121 Abs. 2 Satz 2 BauGB auf derartige Vertragskonstellationen entgegen.

BGH, Urteil vom 8. Dezember 2016 - III ZR 407/15 – (LG Dresden)