Bauplanungsrecht; Bebauungsplan; rückwirkendes Inkrafttreten; ortsübliche Bekanntmachung
BauGB §§ 4a, 10, 214
Zu den Anforderungen an das ergänzende Verfahren und der rückwirkendem Inkrafttreten eines Bebauungsplanes
BVerwG, Beschl. vom 1.6.2011 - 4 B 2.11 –
Aus den Gründen:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
1. Die Beklagte setzte den Bebauungsplan „Unterlohn, 3. Änderung, Teil B“ vom 28. Januar 2010 (im Folgenden: Bebauungsplan 2010) nach öffentlicher
Bekanntmachung am 6. Februar 2010 rückwirkend zum 14. August 2002 in Kraft. Der Verwaltungsgerichtshof hat die Rüge der Klägerin, der Bebauungsplan hätte im Hinblick auf seine rückwirkende Inkraftsetzung gemäß § 4a Abs. 3 Satz 1 BauGB erneut ausgelegt werden müssen, verworfen. Zwar sei die in § 5 des ausgelegten Satzungsentwurfs enthaltene Bestimmung, wonach die Bebauungsplanänderung mit der ortsüblichen Bekanntmachung nach § 10 Abs. 3 BauGB in Kraft
trete, erst nachträglich um die Wendung ergänzt worden „und beinhaltet eine Rückwirkung auf den 14.08.2002, dem ursprünglichen Inkrafttreten des Bebauungsplans‚ Unterlohn, 3. Änderung, Teil B’“. Auch treffe es zu, dass sich in der Bekanntmachung der Auslegung vom 6. Oktober 2009 noch kein Hinweis auf die vom Gemeinderat bereits in seinem Beschluss vom 24. September 2009 zum Ausdruck gebrachte Absicht finde, den zu beschließenden Änderungsplan erneut nach § 214 Abs. 4 BauGB rückwirkend in Kraft zu setzen. Jedoch sei sowohl aus dem Deckblatt der Auslegungsunterlagen als auch aus der Planbegründung klar hervorgegangen, dass der Bebauungsplan nach § 214 Abs. 4 BauGB rückwirkend in Kraft treten solle. Einer erneuten Öffentlichkeitsbeteiligung habe es wegen der vorgenommenen Ergänzung nicht bedurft, weil sich die Anordnung der Rückwirkung nach einer bloßen Fehlerbehebung nicht als materielle Änderung des Bebauungsplans, sondern als Bestandteil des Bekanntmachungsverfahrens darstelle.
Der in die Verfahrensrüge nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO gekleidete Vorwurf der Klägerin, der Verwaltungsgerichtshof habe den Sachverhalt aktenwidrig festgestellt, ist unberechtigt. Die Klägerin weist nach, dass sich aus dem Beschlusstext die Absicht des Gemeinderats der Beklagten, den Bebauungsplan 2010 rückwirkend in Kraft zu setzen, nicht ergibt. Gegenteiliges hat der Verwaltungsgerichtshof aber auch nicht behauptet. Er hat auf das Deckblatt der Auslegungsunterlagen und die Planbegründung abgestellt. Die Klägerin räumt ein, dass die Überschrift zum Inhaltsverzeichnis ein rückwirkendes Verfahren erwähnt, macht aber geltend, dass die Überschrift eines Inhaltsverzeichnisses den eindeutigen Satzungstext nicht ändern könne. Damit zeigt sie keine Aktenwidrigkeit auf, sondern greift den der Verfahrensrüge nicht zugänglichen rechtlichen Ansatz des Verwaltungsgerichtshofs an. Soweit sie bestreitet, dass die Planbegründung ein rückwirkendes Verfahren erwähnt, ist das unzutreffend. Die Sitzungsvorlage TUA 2009-063 enthält den Entwurf einer Bebauungsplanbegründung. In der vom Verwaltungsgerichtshof in Bezug genommenen Textstelle auf S. 2 (= Bl. 57R der Beiakte 23) heißt es: „Da angesichts der laufenden Verpflichtungsklage nicht vollkommen ausgeschlossen werden kann, dass die Grundzüge der Planung berührt sind, wird nunmehr aus Gründen der Rechtssicherheit ein zweites rückwirkendes Verfahren durchgeführt.“ Die Begründung ist in der Sitzung des Gemeinderats am 24. September 2009 unverändert übernommen worden (Beiakte 23 Bl. 143, 154R).
Die von der Klägerin als grundsätzlich klärungsbedürftig bezeichnete Frage, ob § 4a Abs. 3 BauGB verletzt ist, wenn bei Durchführung eines ergänzenden Verfahrens mit öffentlicher Auslegung die rückwirkende Inkraftsetzung des Bebauungsplans aus der öffentlichen Bekanntmachung und dem Text des ausgelegten Entwurfs der Satzung nicht hervorgeht (Beschwerdebegründung S. 18), führt nicht zur Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Im Urteil vom 5. Dezember 1986 BVerwG 4 C 31.85 (BVerwGE 75, 262 <269>) hat der Senat geklärt, dass allein die Rückwirkung nicht zu einer erneuten Öffentlichkeitsbeteiligung zwingt, und aus dem Urteil vom 10. August 2000 BVerwG 4 CN 2.99 (BRS 63 Nr. 42 S. 239) ergibt sich, dass eine erneute Öffentlichkeitsbeteiligung nicht schon dann erforderlich ist, wenn ein Bebauungsplan nach seinem ausgelegten Satzungstext mit der öffentlichen Bekanntmachung in Kraft tritt, in der Bekanntmachung aber angegeben wird, der Plan trete rückwirkend zum Zeitpunkt seiner ersten Bekanntmachung in Kraft.
Das Beschwerdevorbringen zeigt keine Gesichtspunkte auf, die es rechtfertigen, die bisherige Senatsrechtsprechung zu überdenken. Der Senat hält daran fest, dass sich die rückwirkende Anordnung des Inkrafttretens eines Bebauungsplans nach Heilung von Form- oder Verfahrensfehlern nicht als eine materielle Planänderung darstellt, für die eine Öffentlichkeitsbeteiligung geboten wäre. § 10 Abs. 3 Satz 4 BauGB ordnet an, dass der Bebauungsplan mit der Bekanntmachung in Kraft tritt. Die Regelung enthält eine verbindliche Vorgabe (Urteil vom 18. April 1996 BVerwG 4 C 22.94 BVerwGE 101, 58 <61>).
Auch wenn der Zeitpunkt des Inkrafttretens eines Bebauungsplans zum Inhalt eines Bebauungsplans gehört (Urteil vom 5. Dezember 1986 a.a.O.), ist es der
Gemeinde verwehrt, abweichend von § 10 Abs. 3 Satz 4 BauGB einen anderen Zeitpunkt des Inkrafttretens zu bestimmen. Der nach dieser Vorschrift maßgebliche Zeitpunkt ist auch dann von ausschlaggebender Bedeutung, wenn die Bekanntmachung die ihr zugedachte Wirkung, die Norm zum Entstehen zu bringen, verfehlt, die Gemeinde aber von der Möglichkeit Gebrauch macht, den Bebauungsplan auf der Grundlage des § 214 Abs. 4 BauGB rückwirkend in Kraft zu setzen. Bedient sich die Gemeinde des Mittels der Rückwirkungsanordnung zur Heilung von Form- oder Verfahrensfehlern, so stellt sie die Weichen für die städtebauliche Ordnung nicht im Nachhinein anders, sondern sie ersetzt lediglich einen formell fehlerhaften durch einen inhaltsgleichen fehlerfreien
Plan. Deckt sich der Zeitpunkt des ersten scheinbaren Inkrafttretens mit der rückwirkenden Inkraftsetzung, so bildet § 214 Abs. 4 BauGB die rechtliche Grundlage dafür, die Wirksamkeitsvoraussetzung gleichsam nachzuliefern. Der vom Gesetzgeber vorgegebene zeitliche Rahmen wird nicht verlassen.
2. Der Verwaltungsgerichtshof meint, der Bebauungsplan 2010 leide nicht an einem beachtlichen Ermittlungsdefizit oder einer beachtlichen Bewertungsfehleinschätzung im Sinne der §§ 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 2 Abs. 3 BauGB (UA S. 35). Obwohl der Plan dem Zentrenkonzept der Beklagten nicht in vollem Umfang entspreche, sei er nicht abwägungsfehlerhaft.
a) Mit dem Erlass des „Vorhaben- und Erschließungsplans im Bereich Unterlohn“ vom 16. Februar 1995 für einen Bau- und Heimwerkermarkt (mit Gartencenter) und einen Lebensmittelmarkt (2. Änderung des Bebauungsplans „Unterlohn“) hat sich die Beklagte nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs zu ihren damaligen Vorstellungen über ein Zentren- und Gewerbeflächenkonzept nicht in Widerspruch gesetzt. Zwar sei das modifizierte Zentrenkonzept erst am 30. Juli 1998 vom Gemeinderat beschlossen worden, doch habe sich der Gemeinderat die diesem Konzept immer noch zugrunde liegenden Empfehlungen im GMA-Gutachten vom Juli 1990 im Grundsatz bereits mit seinen Aufstellungsbeschlüssen vom 23. Juni und 10. November 1994 zu eigen gemacht. Dass im Zusammenhang mit der Erweiterung des (vorhandenen) Bau- und Heimwerkermarkts der bereits seit 1983 bestehende Lebensmittelmarkt zu seiner planungsrechtlichen Absicherung in das Plangebiet einbezogen worden sei, lasse nicht den Rückschluss auf eine inkonsequente oder gar willkürliche Handhabung jener städtebaulichen Vorstellungen zu. Letztlich sei im Vorgriff auf die anstehende Überplanung des Gewerbegebiets „Unterlohn“ lediglich eine am konkreten Bestand orientierte, anlagenbezogene Planung vorgenommen worden. Dies sei mit dem von der Beklagten aufgegriffenen „Gedanken des fortwirkenden Bestandsschutzes“ gemeint gewesen. Dass ein solcher „erweiterter Bestandsschutz“, obwohl mit ihm keine der Sortimentsausweitung dienenden weiteren Verkaufsflächen zugestanden worden seien, den damals vorhandenen Planungsvorstellungen der Beklagten zum Umgang mit dem vorhandenen Bestand widersprochen habe und ein bei Überplanung unzulässig werdender Einzelhandelsbetrieb (mit innenstadtrelevanten Sortimenten) grundsätzlich auf den eigentumsrechtlichen Bestandsschutz zu verweisen gewesen wäre, sei nicht zu erkennen. Auch dem später beschlossenen und nun in seiner 2. Fortschreibung maßgeblichen Zentrenkonzept lasse sich dies nicht entnehmen. Dieses beziehe sich nur auf Ansiedlungsvorhaben des Einzelhandels. Dem entsprechend finde sich im Zentrenkonzept lediglich der Hinweis, dass eine „weitere Ausweitung“ von Lebensmittelgeschäften im „Industriegebiet“ schädlich für die Nahversorgung sei und insofern verhindert werden solle. Die bestehenden Lebensmittelgeschäfte genössen allerdings Bestandsschutz. Dass diese auf den eigentumsrechtlichen Bestandsschutz zu verweisen wären, könne diesen Ausführungen schlechterdings nicht entnommen werden.
Die Klägerin macht mit der Rüge nach § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO eine Abweichung von dem Urteil des Senats vom 29. Januar 2009 BVerwG 4 C 16.07 (BVerwGE 133, 98) und dem darin formulierten Rechtssatz geltend, dass das Ausmaß der Durchbrechungen eines städtebaulichen Konzepts unabhängig von ihrer städtebaulichen Rechtfertigung das Gewicht bestimmt, das dem Konzept in der Abwägung zukommt. Die behauptete Divergenz liegt nicht vor. Der Verwaltungsgerichtshof hat keinen entgegenstehenden Rechtssatz des Inhalts aufgestellt, dass Abweichungen vom Zentrenkonzept dessen Bedeutung in der Abwägung nicht mindern, wenn sie städtebaulich gerechtfertigt sind, sondern ist in Würdigung der Entstehungsgeschichte der 2. Änderung des Bebauungsplans „Unterlohn“ zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beklagte mit der Planänderung ihre damaligen Vorstellungen über ein Zentren- und Gewerbekonzept nicht durchbrochen hat. Zu Unrecht moniert die Klägerin, dass der Verwaltungsgerichtshof das Zentrenkonzept aktenwidrig auf ein Instrument zur Steuerung von Neuansiedlungen reduziert habe (Beschwerdebegründung S. 27). Das Berufungsgericht hat dem Konzept auch Aussagen zur Bestandsentwicklung bestehender Lebensmittelgeschäfte entnommen (UA S. 39). Dass die Klägerin diese Aussagen anders interpretiert als die Vorinstanz (Beschwerdebegründung S. 30), verhilft der Verfahrensrüge einer aktenwidrigen Feststellung des entscheidungserheblichen Sachverhalts nicht zum Erfolg. Denn die tatrichterliche Beweiswürdigung und Überzeugungsbildung ist als solche nicht als Verfahrensmangel rügefähig (Beschluss vom 2. November 1999 BVerwG 4 BN 41.99 <insoweit nicht veröffentlicht in UPR 2000, 226>).
b) Am 23. März 2000 beschloss die Beklagte den Vorhaben- und Erschließungsplan „Reichenau-/Oberlohnstraße II“, mit dem ein weiterer großflächiger Bau- und Heimwerkermarkt (mit nicht innenstadtrelevanten Sortimenten) zusammen mit weiteren Vorhaben zugelassen wurde. Der Verwaltungsgerichtshof hat darin eine Durchbrechung des Zentrenkonzepts gesehen, weil der Standort außerhalb des für die Ansiedlung eines solchen großflächigen Einzelhandelsbetriebs
eigentlich vorgesehenen E-Zentrums liegt. Die Durchbrechung sei jedoch in Bezug auf den für das Klagebegehren allein bedeutsamen Ausschluss zentrenrelevanten Einzelhandels in dezentraler Lage nicht von Bedeutung, weil das Gewicht des im Zentrenkonzept enthaltenen Sortimentskonzepts, das
unabhängig von der Vorgabe Bestand hätte, großflächigen, nicht zentrenrelevanten Einzelhandel ausschließlich im E-Zentrum anzusiedeln, ersichtlich nicht gemindert werde. Insoweit komme es auch nicht entscheidend darauf an, ob die von der Beklagten nach der Standortfindung, aber noch vor dem letztlich maßgebenden Satzungsbeschluss im Rahmen der Fortschreibung des Zentrenkonzepts am 21. Oktober 1999 beschlossenen „besonderen Bedingungen“ vorgelegen
hätten, unter denen ausnahmsweise auch die Ansiedlung großflächigen, nicht zentrenrelevanten Einzelhandels außerhalb des E-Zentrums habe zulässig sein sollen.
Die Revision ist nicht nach § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zuzulassen, weil der Verwaltungsgerichtshof keinen Rechtssatz aufgestellt hat, der von einem Rechtssatz aus dem Senatsurteil vom 29. Januar 2009 (a.a.O.) abweicht. Die Revision ist auch nicht nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zur Klärung der Frage zuzulassen, ob Durchbrechungen eines Einzelhandelskonzepts im Hinblick auf nicht zentrenrelevanten Einzelhandel das Gewicht, das dem Konzept in der Abwägung zukommt, auch im Hinblick auf zentrenrelevanten Einzelhandel mindern. Die Frage hat keine grundsätzliche Bedeutung, weil sich nicht fallübergreifend, sondern nur anhand der Umstände des konkreten Einzelfalls beantworten lässt, welche Ziele eine Gemeinde mit ihrem Zentrenkonzept verfolgt. Die von der Klägerin erstrebte Aussage, es gebe kein Zentrenkonzept für innenstadtrelevante Sortimente
einerseits und nicht innenstadtrelevante Sortimente andererseits, sondern nur ein Zentrenkonzept für alle Erscheinungsformen des Einzelhandels, könnte der Senat in einem Revisionsverfahren nicht treffen.
c) Zwischen dem vorhabenbezogenen Bebauungsplan „Unterlohn, 6. Änderung“ vom 13. April 2000 und dem im Zentrenkonzept für das E-Zentrum vorgesehenen Ausschluss zentrenrelevanter Einzelhandelsnutzungen besteht nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs ein ersichtlicher Widerspruch, weil auf einem bisher nicht einzelhandelsgenutzten Grundstück im E-Zentrum erstmals eine zentrenrelevante Einzelhandelsnutzung zugelassen worden ist (UA S. 40
f.). Es handelt sich dabei um die Zulassung eines Lebensmittelgeschäfts der Firma N., das verlagert worden ist, um die bauliche Erweiterung eines bestehenden Bau- und Heimwerkermarkts der Fa. O. zu ermöglichen. Der Verwaltungsgerichtshof hat die Durchbrechung des Zentrenkonzepts im Hinblick auf das Ziel der Beklagten, eine Gewerbeflächen schonende Entwicklung am Standort zu fördern, städtebaulich als noch gerechtfertigt angesehen, zumal mit der Neugestaltung der Verkaufsfläche des verlegten Lebensmittelmarkts letztlich keine zusätzlichen Wirkungen auf die integrierten Lagen verbunden gewesen seien.
Die Revision ist nicht nach § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zuzulassen, weil der Verwaltungsgerichtshof keinen Rechtssatz aufgestellt hat, der von einem Rechtssatz aus dem Senatsurteil vom 29. Januar 2009 (a.a.O.) abweicht. Sollte die Vorinstanz den höchstrichterlichen Rechtssatz, das Ausmaß der Durchbrechungen eines städtebaulichen Konzepts bestimme unabhängig von ihrer städtebaulichen Rechtfertigung das Gewicht, das dem Konzept in der Abwägung zukomme, fehlerhaft angewandt oder aus ihm nicht die rechtlichen Folgerungen gezogen haben, die etwa für die Sachverhalts- und Beweiswürdigung geboten sind, läge darin keine Divergenz (vgl. Beschluss vom 19. August 1997 BVerwG 7 B 261.97 NJW 1997, 3328).
d) Auch zwischen dem am 24. Juni 2004 beschlossenen Bebauungsplan „Unterlohn, 3. Änderung, Teil C“ und dem Zentrenkonzept besteht nach dem Berufungsurteil ein Widerspruch. Mit dem Plan, der ein Sondergebiet für ein Einkaufszentrum mit einer zulässigen Verkaufsfläche von 4 000 m² ohne
Sortimentsbeschränkungen festsetzt, sei die Beklagte, so der Verwaltungsgerichtshof, von dem für das E-Zentrum vorgesehenen zentrenrelevanten Einzelhandelsausschluss abgewichen. Zutreffend sei sie allerdings davon ausgegangen, dass mit einer (ursprünglich geplanten) nachträglichen Sortimentsbeschränkung der (ohne Sortimentsbeschränkung) genehmigten Verkaufsfläche von 3 500 m² in den bereits eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Einkaufszentrums eingegriffen worden wäre. Insofern habe sie zu Recht auf das Vorliegen einer auch nach § 42 Abs. 3 und 4 BauGB entschädigungspflichtigen Nutzungsänderung hingewiesen. Ein Eingriff in eine ausgeübte Nutzung hätte unabhängig davon vorgelegen, mit welchen Sortimenten die Verkaufsfläche gerade konkret belegt gewesen sei; denn in den Betrieb eines Einkaufszentrums als wirtschaftlichen Organismus, mithin in das, was in seiner Gesamtheit den Gewerbebetrieb in seinem derzeitigen Zustand zum Wirken in der Wirtschaft befähige und seinen wirtschaftlichen Wert ausmache, wäre
auch durch die Festschreibung des jeweiligen Sortimentumfangs eingegriffen worden. Insofern hätten sich auch in diesem Fall Entschädigungsansprüche wegen Überschreitens der Zumutbarkeitsgrenze nicht von der Hand weisen lassen. Dass die Beklagte vor dem Hintergrund der erhobenen Einwendungen auf die zunächst vorgesehene Sortimentsbeschränkung verzichtet habe, stelle daher hinsichtlich der vorhandenen Verkaufsfläche lediglich eine sachgerechte planungsrechtliche Absicherung des vorhandenen Bestandes dar, die auch nach dem Zentrenkonzept nicht ausgeschlossen gewesen sei, möge die Ansiedlung des Einkaufszentrums auch inzwischen als Fehlplanung erkannt worden sein. Dass die Möglichkeit einer Erneuerung (Modernisierung) nicht ausgeschlossen worden sei, stelle ebenso wenig einen Verstoß gegen das beschlossene Sortimentskonzept im Sinne einer Steuerung eines Ansiedlungsvorhabens dar, da mit einer solchen noch keine nach dem Zentrenkonzept zu verhindernde „Erweiterung“ verbunden sei. Anderes möge sich aus der Sitzungsvorlage TUA 98/140 ergeben, doch betreffe der entsprechende Passus die Verlagerung des N.-Markts und sei gerade nicht Teil des vom Gemeinderat beschlossenen Zentrenkonzepts gewesen.
Soweit darüber hinaus eine gegenüber dem Bestand um 500 m² auf 4 000 m² erweiterte Verkaufsfläche ohne jegliche Sortimentsbeschränkung zugestanden worden sei, widerspreche ein derartiger „erweiterter Bestandsschutz“ dem für das E-Zentrum vorgesehenen Einzelhandelsausschluss, wenn mit ihm eine (erhebliche) Erweiterung des zentrenrelevanten Sortiments verbunden sein könne. Allerdings erscheine ein „erweiterter Bestandsschutz“ um lediglich weitere 500 m² unbeschränkter Verkaufsfläche in einem bislang ohne Sortimentsbeschränkungen festgesetzten Sondergebiet Einkaufszentrum durchaus gerechtfertigt, zumal bisher eine unbeschränkte Verkaufsfläche von 16 000 m² zulässig gewesen wäre. Auch die GMA habe sich vor diesem Hintergrund für einen „qualifizierten Bestandsschutz“, wenn auch mit gewissen sortimentsbezogenen Verkaufsflächenbeschränkungen ausgesprochen. Vor diesem Hintergrund habe die Beklagte im Rahmen ihrer Abwägungsentscheidung durchaus von einer „Stabilisierung der integrierten Einzelhandelslagen im Sinne des Zentrenkonzepts“ ausgehen dürfen, sodass auch diese „Durchbrechung“ ungeachtet der bereits konzeptwidrigen Verlagerung des N.-Markts noch keinen Anlass geboten habe, das E-Zentrum für den Einzelhandel mit innenstadtrelevanten Sortimenten auch im Übrigen zu öffnen.
Die Klägerin moniert als aktenwidrig und Verstoß gegen Denkgesetze, dass der Verwaltungsgerichtshof im Fehlen einer Sortimentsbeschränkung keine
Abweichung vom Zentrenkonzept gesehen hat. Durch die Ausweisung eines Sondergebiets ohne jede Sortimentsbeschränkung sei es dem Betreiber des Einkaufszentrums ermöglicht worden, über den Bestand hinaus zusätzliche innenstadtrelevante Sortimente zu führen. Insoweit ermögliche
der Bebauungsplan gegenüber dem Ist-Zustand eine Erweiterung der innenstadtrelevanten Sortimente. Darin liege auch dann eine Abweichung vom Zentrenkonzept, wenn dieses nur auf Neuansiedlungen bzw. Erweiterungen bezogen werde. Dies hat der Verwaltungsgerichtshof allerdings nicht anders, sondern genauso gesehen: Soweit eine gegenüber dem (genehmigten) Bestand um 500 m² auf 4 000 m² erweiterte Verkaufsfläche ohne jegliche Sortimentsbeschränkung zugestanden worden sei, widerspreche dies dem für das E-Zentrum vorgesehenen Einzelhandelsausschluss (UA S. 43 Mitte). Die Revision ist deshalb nicht nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen.
Eine Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO (Beschwerdebegründung S. 39) kommt ebenfalls nicht in Betracht. Der Verwaltungsgerichtshof hat keinen Rechtssatz aufgestellt, der von einem Rechtssatz aus dem Senatsurteil vom 29. Januar 2009 BVerwG 4 C 16.07 (BVerwGE 133, 98) abweicht.
Die Frage, ob die Änderung der zulässigen Nutzung eines Grundstücks dahingehend, dass der bisher ohne Sortimentsbeschränkung zulässige Einzelhandel auf die tatsächlich geführten Sortimente eines bestehenden Einzelhandelsbetriebs beschränkt wird, als Eingriff in die ausgeübte Nutzung gemäß § 44 (richtig: § 42) Abs. 3, 4 BauGB entschädigungspflichtig ist (Beschwerdebegründung S. 40), nötigt nicht zur Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Der Begriff der ausgeübten Nutzung umfasst den schon vorhandenen Bestand in Bezug auf ihre Bausubstanz und ihre Nutzung (Bielenberg/Runkel, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand Januar 2011, § 42 Rn. 121), nicht dagegen die Möglichkeit zur Nutzung auf der Grundlage einer bereits erteilten Baugenehmigung (Paetow, in: Berliner Kommentar zum BauGB, 3. Aufl. 2002, Stand Mai 2011, § 42 Rn. 23 a.E.). Werden bisher zulässige Sortimente, die gerade nicht geführt werden, durch die Änderung eines Bebauungsplans ausgeschlossen, so wird in eine ausgeübte Nutzung eingegriffen; denn ein Gewerbetreibender macht auch mit einem aktuellen, nur auf bestimmte Branchen beschränkten Sortiment von seinem Recht Gebrauch, Einzelhandel ohne
Sortimentsbeschränkung zu betreiben.
Mit der Verfahrensrüge, der Verwaltungsgerichtshof habe das Zentrenkonzept aktenwidrig auf Neuansiedlungen reduziert, wiederholt die Klägerin eine bereits zuvor erhobene Rüge. Zu ihr hat der Senat im Abschnitt 2 a) Stellung genommen. Für ebenfalls aktenwidrig hält die Klägerin die Annahme des Verwaltungsgerichtshofs, die zusätzliche Ausweisung von 500 m² unbeschränkter Verkaufsfläche sei deshalb gerechtfertigt, weil sich die GMA für einen qualifizierten Bestandsschutz ausgesprochen habe (Beschwerdebegründung S. 44). Tatsächlich habe die GMA die Ausweisung von zusätzlichen 500 m² ohne jede Sortimentsbeschränkung abgelehnt. Diese Rüge wird dem Berufungsurteil nicht gerecht. Das Berufungsurteil enthält keine Aussage des Inhalts, dass die GMA eine Ausweisung von 500 m² zusätzlicher Verkaufsfläche ohne jede Sortimentsbeschränkung befürwortet habe. Im Berufungsurteil heißt es vielmehr, dass sich die GMA für einen „qualifizierten Bestandsschutz“, wenn auch mit gewissen sortimentsbezogenen Verkaufsflächenbeschränkungen, ausgesprochen habe.
Eine Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO (Beschwerdebegründung S. 43) scheidet aus. Der Verwaltungsgerichtshof hat keinen Rechtssatz aufgestellt, der von einem Rechtssatz aus dem Senatsurteil vom 29. Januar 2009 (a.a.O.) abweicht.
e) In der Genehmigung der Ansiedlung des L.-Markts auf dem Grundstück M. Straße 15, 17 a/b mit einer Verkaufsfläche von 800 m² hat der Verwaltungsgerichtshof keine Durchbrechung des Zentrenkonzepts gesehen. Zwar sei dieser Standort keinem Einzelhandelszentrum zuzurechnen und
solle sich die Entwicklung des Einzelhandels mit innenstadtrelevanten Sortimenten auf die bereits entwickelten Einzelhandelszentren A C beschränken, jedoch seien zur Verbesserung der Nahversorgung im Bereich der Streulagen „neue flächenbegrenzende Einzelhandelsneugründungen“ im Zentrenkonzept ausdrücklich für ausnahmsweise städtebaulich vertretbar erklärt. So verhalte es sich hier, nachdem der Standort offenbar noch in einer Mischbaufläche bzw. Streulage liege und durch die Ansiedlung eines Lebensmittelmarkts in einer „integrierten (Rand-)Lage“ die Nahversorgung der umliegenden Wohnnutzungen im Stadtteil P. gestärkt werde. Dass die notwendigen Stellplätze in einem Gewerbegebiet lägen, vermöge an der Streu- bzw. integrierten (Rand-)Lage des Markts nichts zu ändern. Eine für die Klage entscheidungserhebliche Abweichung vom Zentrenkonzept läge ohnehin nur vor, wenn der Standort ebenso wie das Grundstück der Klägerin (insgesamt) in dezentraler Lage läge.
Die Klägerin rügt die Feststellung des Verwaltungsgerichtshofs als aktenwidrig, dass das Zentrenkonzept nur durchbrochen sei, wenn der Standort insgesamt in dezentraler Lage liege, nicht aber, wenn, wie vorliegend, das Baugrundstück lediglich teilweise außerhalb der im Zentrenkonzept definierten Zentren liege. Die Rüge führt nicht zur Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO; denn der Verwaltungsgerichtshof hat in erster Linie darauf abgestellt, dass das Zentrenkonzept „neue flächenbegrenzende Einzelhandelsneugründungen“ im Bereich der Streulagen ausdrücklich für ausnahmsweise städtebaulich vertretbar erklärt. Weder diese Klausel noch die Streulage des L.-Markts stellt die Klägerin in Abrede.
f) Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofs hat sich die Beklagte auch mit der Ansiedlung eines E.-Markts mit bis zu 4 000 m² Verkaufsfläche sowie weiterer Fachmärkte mit bis zu 1 600 m² Verkaufsfläche an der Sch. /R.straße, die auf dem vorhabenbezogenen Bebauungsplan „Great Lakes Nord“ vom 14. August 2009 beruht, nicht zu ihrem Zentrenkonzept in Widerspruch gesetzt (UA S. 44 f.). Der Standort grenze unmittelbar westlich an die Einzelhandelsagglomeration am G.platz an, die im Zentrenkonzept als B2-Zentrum ausgewiesen sei. Dessen Erweiterung um den in Rede stehenden Standort für die Einzelhandelsnutzung „Nahrungs- und Genussmittel“ sei bereits im GMA-Gutachten 2006 angeregt worden. Diese durchaus schlüssige Standortentwicklung sei auch Teil des am 27. Juli 2006 fortgeschriebenen Zentrenkonzepts (vgl. Sitzungsvorlage HFA/TUA 2006-104 vom 20. Juli 2006). Es handele sich um einen „integrierten Standort in Randlage“ mit der Möglichkeit einer Doppelfunktion: Nahversorgung des Stadtteils P. und stadtteilübergreifender Versorgung und damit eben nicht um einen in dezentraler Lage. Es sei nicht von Bedeutung, inwieweit bei der Planung auch die Erwägung eine Rolle gespielt habe, „einen langjährig mit der Beklagten und der Region verbundenen Mittelständler zu stärken“. Zwar wäre dies keine städtebaulich zulässige Erwägung, führte aber nicht zu einer inkonsistenten Handhabung des Zentrenkonzepts. Gleichermaßen sei unerheblich, dass der unter positiven Annahmen prognostizierte Bedarf im Bereich „Nahrungs- und Genussmittel“ mit der Ansiedlung eines großflächigen Lebensmittelmarkts mit einer Verkaufsfläche von bis zu 4 000 m² letztlich überdeckt würde. Dies möge ebenfalls auf eine Abweichung vom Zentrenkonzept führen, wäre aber für den hier allein in Rede stehenden Bestand eines sortimentsbezogenen Einzelhandelsauschlusses in dezentraler Lage (E-Zentrum) nach dem Rechtsgedanken aus § 139 BGB ohne Bedeutung.
Die Klägerin beanstandet die vorinstanzliche Annahme als aktenwidrig, dass sich aus der Sitzungsvorlage HFA/TUA 2006-104 ergebe, die Entwicklung des Standorts „Great Lakes Nord“ sei Teil des am 27. Juli 2006 fortgeschriebenen Zentrenkonzepts (Beschwerdebegründung S. 46 ff.). Die Rüge löst die
Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO nicht aus. Die Klägerin unterstellt dem Verwaltungsgerichtshof eine Aussage, die er nicht getroffen hat. Der Klammerzusatz „vgl. Sitzungsvorlage HFA/TUA 2006-104 v. 20.07.2006“ im Berufungsurteil (UA S. 45), der insoweit unpräzise ist, als nicht die Sitzungsvorlage vom 20. Juli 2006 datiert, sondern die Vorlage die Grundlage für eine Sitzung des HFA/TUA (Haupt- und Finanzausschuss/Technischer und Umweltausschuss) am 20. Juli 2006 war, ist nicht als Nachweis dafür zu verstehen, dass die Erweiterung des B2-Zentrums um den Standort an der R.straße eine Woche später am 27. Juli 2006 ins Zentrenkonzept Eingang gefunden hat. Die Vorlage enthält einen begründeten Vorschlag der Verwaltung für eine Beschlussempfehlung der Ausschüsse an den Gemeinderat. Nach dem Vortrag der Klägerin hat der Gemeinderat in seiner Sitzung am 27. Juli 2006 beschlossen, das Zentrenkonzept fortzuschreiben und dabei die Zentren A) bis E) wie auf den Seiten 140 und 141 in Verbindung mit Karte 5 (der Fortschreibung der GMA-Markt- und Standortuntersuchung vom Dezember 2005/Mai und Juli 2006, Ergänzung durch den Senat) zu definieren (Beschwerdebegründung S. 49). In der Karte 5 ist der Standort, der später mit dem vorhabenbezogenen Bebauungsplan „Great Lakes Nord“ überplant worden ist, indes als perspektivischer Bestandteil des B-Zentrums gekennzeichnet.
Einen weiteren Gegensatz zum Akteninhalt sieht die Klägerin in der Aussage des Verwaltungsgerichtshofs, die mögliche Absicht der Beklagten, „einen langjährig mit der Beklagten und der Region verbundenen Mittelständler zu stärken“, führe nicht zu einer inkonsistenten Handhabung des Zentrenkonzepts. Auch diese Rüge rechtfertigt nicht die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, weil die Klägerin mit ihr nicht aufzeigt, dass der Verwaltungsgerichtshof eine Tatsache falsch festgestellt hat, sondern nur bemängelt, dass die Vorinstanz aus einer von ihr als möglich unterstellten und von der Klägerin als erwiesen erachteten Tatsache nicht die aus Sicht der Beschwerde gebotene rechtliche Schlussfolgerung gezogen hat.
Wegen der von der Klägerin aufgeworfenen Frage, ob eine Durchbrechung eines Zentrenkonzepts im Hinblick auf den prognostizierten Verkaufsflächenbedarf das Gewicht des Zentrenkonzepts in der Abwägung zu Sortimentsbeschränkungen mindert, braucht die Revision nicht nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen zu werden. Die Frage dient der Klägerin als Gewand für ihre Kritik am vorinstanzlichen Umgang mit dem Zentrenkonzept der Beklagten (Beschwerdebegründung S. 53). Diese entzieht sich allerdings der revisionsgerichtlichen Überprüfung.
g) Der Verwaltungsgerichtshof meint, es habe keines konkreten Nachweises bedurft, dass ohne Einzelhandelsbeschränkung die zentralen Versorgungslagen, insbesondere die Funktion der Altstadt, oder das produzierende Gewerbe konkret gefährdet würden. Vor diesem Hintergrund vermöge auch der Umstand auf kein Ermittlungsdefizit zu führen, dass die Beklagte solche konkreten Wirkungen nicht untersucht, sondern sich auf die entsprechenden nach wie vor gültigen Erfahrungen in den Untersuchungen der GMA bezogen habe. Dies gelte auch hinsichtlich der ohne Weiteres schlüssigen preisdämpfenden Wirkung auf die Grundstücks-, Miet- und Pachtpreise. Insofern sei auch nicht zu beanstanden, wenn in diesem Zusammenhang auch auf etwaige „nicht tragbare
Berufungsfälle“ verwiesen werde. So liege auf der Hand, dass das Zentrenkonzept bei einer Neuansiedlung eines Lebensmittelmarkts auf dem bislang von jeglicher Einzelhandelsnutzung freigehaltenen Grundstück der Klägerin seine Steuerungsfunktion für weitere Ansiedlungsvorhaben im E-Zentrum weitgehend verlöre.
Die Klägerin knüpft daran die von ihr als grundsätzlich klärungsbedürftig bezeichnete Frage, ob erstens bei Aufstellung eines Bebauungsplans zur Einschränkung von Einzelhandelsnutzungen das Abwägungsgebot eine Ermittlung und Bewertung der Wirkungen erfordert, die ohne die Einzelhandelsbeschränkungen für die Ziele eines bestehenden Zentrenkonzepts eintreten, oder ob es genügt, in der Abwägung auch dann nur auf das Zentrenkonzept abzustellen, wenn von diesem Konzept bereits mehrfach abgewichen wurde, und zweitens ob es mit dem Abwägungsverbot vereinbar ist, nach mehrfacher Abweichung von einem Zentrenkonzept eine weitere Abweichung, deren Schädlichkeit für das Zentrenkonzept nicht festgestellt ist, mit dem Hinweis auf mögliche Berufungsfälle abzulehnen. Die Fragen rechtfertigen nicht die Zulassung der Grundsatzrevision, weil sich auf sie auch außerhalb eines Revisionsverfahrens antworten lässt. Die Klägerin möchte in einem Revisionsverfahren ihre Auffassung bestätigt sehen, dass Einzelhandelsbeschränkungen im Falle festgestellter Durchbrechungen eines Zentrenkonzepts nur rechtmäßig seien, wenn nachweisbar sei, dass ohne sie die zentralen Versorgungslagen, die das Zentrenkonzept schützen will, konkret gefährdet würden. Es bedarf nicht der Durchführung eines Revisionsverfahrens, um zu klären, dass diese Ansicht nicht zutrifft. Der Senat hat im Urteil vom 29. Januar 2009 BVerwG 4 C 16.07 (BVerwGE 133, 98) entschieden, dass einzelne, vom Abwägungsgebot nicht gedeckte Abweichungen von städtebaulichen Entwicklungskonzepten diese noch nicht als Leitlinie der Planung für das gesamte Gemeindegebiet hinfällig werden lassen, sondern nur das Gewicht mindern, das dem Konzept in der Abwägung zukommt. Zentrenkonzepte verlieren im Falle von Durchbrechungen weniger an Bedeutung, als die Klägerin meint.
h) Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofs hat die von der Klägerin vermisste Gewichtung des Zentrenkonzepts und einzelfallbezogene Abwägung ausweislich
des Teils C der Planbegründung und insbesondere der Abwägungsvorlage der Verwaltung stattgefunden (UA S. 47 f.). So werde darin (gemeint ist die Abwägungsvorlage) zusammenfassend ausgeführt (vgl. S. 15, 18, 19, 20), dass die Beklagte im Sinne des Zentrenkonzepts gehandelt, auch die von der Klägerin angeführten Planungsbeispiele daraus entwickelt und lediglich noch eine „Feinjustierung“ vorgenommen habe, der dann auch Belange außerhalb des Konzepts zugrunde gelegen hätten. Von zahlreichen „Durchbrechungen“ ihres Konzepts könne nicht die Rede sein. Auch die angeführten Einzelhandelsplanungen hätten die Situation nicht beeinträchtigt, sodass die Verkaufsflächenschwerpunkte für zentrenrelevante Sortimente nach wie vor in integrierter Lage lägen
und damit die verbrauchernahe (fußläufige) Versorgung der Bevölkerung sicherten. Insofern hätten ihre mit der Umsetzung der Einzelhandelskonzeption verfolgten Ziele weiterhin Bedeutung. Deren Gewicht im Rahmen der Abwägung sei daher auch nicht gemindert. Die Klägerin bezeichnet diese Feststellungen als aktenwidrig. Entgegen den Annahmen der Vorinstanz habe die Beklagte verkannt, dass sie vom Zentrenkonzept abgewichen sei. Sie habe solche Abweichungen in Abrede gestellt und die Bedeutung des Zentrenkonzepts in der Abwägung nicht unter Berücksichtigung dieser Abweichungen ermittelt.
Die Rüge der Klägerin hat nicht die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zur Folge. Der Verwaltungsgerichtshof hat aus der Abwägungsvorlage der Verwaltung zutreffend zitiert. Gegenteiliges behauptet auch die Klägerin nicht. Sie wendet sich in Wahrheit gegen den Standpunkt des Verwaltungsgerichtshofs, die Beklagte habe „durchaus“ eine zutreffende Gewichtung ihres Zentren- und Gewerbekonzepts vorgenommen, obwohl sie die festgestellten Abweichungen vom Zentrenkonzept Verlagerung des N.-Markts, uneingeschränkte Erweiterung der Verkaufsfläche des Einkaufszentrums noch als „Feinjustierung“ mit Rücksicht auf andere, außerhalb des Konzepts liegende Belange bezeichnet habe. Denn der Sache nach sei sie zutreffend davon ausgegangen, dass ihr Zentrenkonzept ungeachtet dieser Abweichungen seine steuernde Kraft nicht eingebüßt habe, weil die Abweichungen weder zahlreich noch umfangreich gewesen, sondern vom Konzept nur gewisse Abstriche zugunsten anderer in der Abwägung zu berücksichtigender Belange, insbesondere solchen des Bestandsschutzes, gemacht worden seien (UA S. 48). Diese tatrichterliche Würdigung und Überzeugungsbildung ist nicht als Verfahrensmangel rügefähig.
Im Berufungsurteil heißt es weiter, es komme nicht darauf an, ob die Stellungnahme der GMA vom 3. August 2009 beachtliche Bewertungsfehler aufweise, insbesondere hinsichtlich der Frage, ob die „Durchbrechungen“ „rein rechtlich kaum zu verhindern gewesen“ wären. Die Beklagte habe sich nämlich im Rahmen ihrer Abwägungsentscheidung nicht auf jene rechtlichen bzw. abwägenden Ausführungen bezogen (UA S. 50). Auch hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Rüge der Aktenwidrigkeit. Die Rüge bleibt ohne Erfolg. Sie betrifft die tatrichterliche Würdigung des Verwaltungsgerichtshofs, die Beklagte habe die Stellungnahme nicht zum Gegenstand ihrer Abwägungsentscheidung gemacht, sondern, so ist das Berufungsurteil zu verstehen, ihren Inhalt nur zur Information in Teil C der Planbegründung wiedergegeben.
i) Der Verwaltungsgerichtshof hat keinen materiellen Mangel im Abwägungsvorgang (§ 214 Abs. 3 Satz 2 BauGB) darin gesehen, dass es hinsichtlich der beschlossenen Rückwirkung an einer Abwägungsentscheidung des Gemeinderats der Beklagten gefehlt habe. Die Klägerin wendet sich dagegen mit der Grundsatzrüge, indem sie die Rechtsfrage aufwirft, ob die rückwirkende Inkraftsetzung eines Bebauungsplans im ergänzenden Verfahren (§ 214 Abs. 4 BauGB) einer auf die Rückwirkung bezogenen Abwägung bedarf, wenn der ausgelegte Entwurf der Satzung vorgesehen habe, dass der Bebauungsplan mit der ortsüblichen Bekanntmachung in Kraft trete. Die Frage zwingt nicht zur Zulassung, weil der Senat an seiner Ansicht festhält (vgl. Abschnitt 1), dass sich die rückwirkende Anordnung des Inkrafttretens nach Heilung von Form- oder Verfahrensfehlern nicht als eine materielle Änderung des Bebauungsplans darstellt.
j) Nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs steht das gefundene Abwägungsergebnis nicht außer Verhältnis zur objektiven Gewichtigkeit einzelner
Belange. Dass die Beklagte den für die Planung mit dem darin enthaltenen Ausschluss zentrenrelevanten Einzelhandels sprechenden Belangen Vorrang vor den Interessen der Grundeigentümer insbesondere denen der Klägerin an einer rentablen Nutzung ihres Grundstücks zur Ansiedlung eines Lebensmittelmarkts gegeben habe, sei vor dem Hintergrund der Feststellungen zur Gewichtigkeit dieser Belange rechtlich nicht zu beanstanden. Auch vor dem Hintergrund der Abweichungen vom Zentrenkonzept, soweit sie vorliegend von Bedeutung seien, könne insbesondere nicht die Rede davon sein, dass das Konzept seine steuernde Kraft eingebüßt hätte. Jene seien weder häufig noch umfangreich oder von größerem Gewicht, sodass das von der Beklagten verfolgte Konzept als Belang der Standortpolitik kaum an Gewicht verloren habe. Dies gälte übrigens selbst dann, wenn auch die dem Einkaufszentrum zugestandene Möglichkeit der Modernisierung noch als Verstoß gegen das Zentrenkonzept begriffen würde. Dies müsste angesichts der gegebenen Besonderheiten nicht dazu führen, dass eine Umsetzung des Konzepts im E-Zentrum, insbesondere im Gebiet „Unterlohn“, fortan zu unterbleiben hätte und der Einzelhandel mit innenstadtrelevanten Sortimenten zu öffnen gewesen wäre. Art. 3 Abs. 1 GG und der ihm innewohnende Grundsatz der Systemgerechtigkeit verpflichteten nicht dazu, ein Konzept aufzugeben, das trotz gewisser Abweichungen ersichtlich noch seine Aufgabe erfüllen könne darzustellen, welche Standorte für die Ansiedlung von Einzelhandelsbetrieben mit zentrenrelevanten Sortimenten geeignet seien.
Die Klägerin beruft sich insoweit zu Unrecht auf den Zulassungsgrund des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO. Der Verwaltungsgerichtshof hat keinen Rechtssatz aufgestellt, der einem Rechtssatz aus der Entscheidung des Senats vom 29. Januar 2009 (a.a.O.) widerspricht.
3. Im Rahmen seiner Ausführungen zu den Hilfsanträgen der Klägerin meint der Verwaltungsgerichtshof, der Bebauungsplan 2008 sei wirksam.
a) Vor dem Hintergrund, dass nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofs die erstmalige Zulassung auch kerngebietstypischer Diskotheken nicht dazu geführt habe, dass im Nachhinein eine Umweltprüfung gemeinschaftsrechtlich geboten gewesen wäre, strebt die Klägerin die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zur Klärung der Frage an, ob die erstmalige Zulassung auch kerngebietstypischer Diskotheken in einem Gewerbegebiet nach Art. 3 Abs.
4 i.V.m. Abs. 5 Satz 2 und Anhang II der Richtlinie 2001/42/EG die Durchführung einer Umweltprüfung erforderlich mache. Die Frage könnte in dem angestrebten Revisionsverfahren nicht beantwortet werden, weil der Verwaltungsgerichtshof die Entbehrlichkeit einer Umweltprüfung
sein Urteil insoweit selbständig tragend („abgesehen davon“) auch damit begründet hat, dass nicht zu erkennen sei, dass die Zulassung kerngebietstypischer Diskotheken erhebliche Auswirkungen i.S.d. Art. 3 Abs. 4 PlanUVP-RL hätte. Die Klägerin räumt ein, dass eine Umweltprüfung jedenfalls dann nicht erforderlich ist, wenn offensichtlich ist, dass die Änderung eines Bebauungsplans keine erheblichen Umweltauswirkungen hat. Sie meint aber, der Verwaltungsgerichtshof habe das Vorliegen einer solchen Sachlage nicht festgestellt. Der Senat sieht das anders. Der Verwaltungsgerichtshof hat die Notwendigkeit einer Umweltprüfung auch für den Fall verneint, dass offensichtlich sei, dass Pläne keine erheblichen Umweltauswirkungen hätten. Diese Aussage hat er mit seiner Formulierung, es sei nicht zu erkennen, dass die Zulassung kerngebietstypischer Diskotheken erhebliche Auswirkungen i.S.d. Art. 3 Abs. 4 PlanUVP-RL hätte , erkennbar aufgegriffen und mit anderen Worten wiederholt. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass er die Anforderungen an die Erforderlichkeit einer Umweltprüfung herabsetzen wollte.
b) Der Verwaltungsgerichtshof hat dem Gemeinderat der Beklagten bescheinigt, die jüngere städtebauliche Entwicklung und das dem Bebauungsplan zugrunde liegende städtebauliche Konzept auch vor dem Hintergrund der von der Klägerin geltend gemachten Durchbrechungen mit dem ihm zukommenden Gewicht im Rahmen der Abwägung berücksichtigt zu haben, und zur Begründung auf seine Ausführungen zum Bebauungsplan 2010 Bezug genommen. Die Klägerin
wiederholt insoweit ihre Rügen. Diese haben aus den bereits dargelegten Gründen (Abschnitt 2 h) keinen Erfolg.
c) Die Klägerin hatte im Berufungsverfahren vorgetragen, im Bebauungsplanverfahren 2008 sei der Gemeinderat über ihre Einwendungen vom 21. April 2008 nur unzureichend unterrichtet worden. Weder sei der wesentliche Inhalt des Einwendungsschreibens wiedergegeben worden noch der wesentliche Inhalt der darin in Bezug genommenen Schriftsätze. Für die Abwägung des Gemeinderats sei es notwendig, dass der wesentliche Inhalt der Einwendungen wie hier nicht
bekannt sei. Der Verwaltungsgerichtshof hat den Vortrag der Klägerin verworfen. Zwar treffe es zu, dass das Einwendungsvorbringen der Klägerin in der Sitzungsvorlage für den Technischen und Umweltausschuss (TUA 2008-054), die auch dem Gemeinderat vorgelegen habe, teilweise nur schlagwortartig wiedergegeben worden sei, doch sollten die der Ladung nach § 34 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 GemO beizufügenden Unterlagen das einzelne Mitglied des Gemeinderats ohnehin nur in den Stand versetzen, sich ein vorläufiges Bild zu verschaffen. Gegebenenfalls könne es, sofern sich bei pflichtgemäßer Vorbereitung Unklarheiten und Ungewissheiten über Einzelheiten ergäben, vor oder in der Sitzung Fragen an die Verwaltung stellen. Auf Nachfrage hätten auch Kopien der in der Vorlage zitierten Anwaltsschriftsätze zur Verfügung gestellt werden können. Dem entsprechend habe die CDU-Fraktion noch vor der TUA-Sitzung die Bitte geäußert, die Rechtslage im Hinblick auf das Urteil des Senats und dessen Auswirkungen auf den neuen Bebauungsplan darzulegen und zu erörtern, ob nun ein Baurecht für die Klägerin bestehen könnte. Dem sei die Verwaltung auch in der Gemeinderatssitzung nachgekommen. Vor diesem Hintergrund spreche aber nichts dafür, dass dem schon früher mit dem Verfahrensgegenstand befassten Gemeinderat wesentliche Gesichtspunkte des Einwendungsvorbringens der Klägerin vorenthalten geblieben sein könnten, welche er benötigt habe, um in eigener Zuständigkeit beurteilen zu können, ob bzw. inwieweit mit den schlagwortartig angeführten insbesondere neueren Planungen von dem beschlossenen Zentrenkonzept abgewichen und welches Gewicht diesem in der Abwägung zugekommen sei.
Die Klägerin beruft sich auf den Zulassungsgrund des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO. Der Verwaltungsgerichtshof sei mit dem Rechtssatz, maßgebend für die ausreichende Information des Gemeinderats sei § 34 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 GemO, vom Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
vom 25. November 1999 BVerwG 4 CN 12.98 (BVerwGE 110, 118 = NVwZ 2000, 676) abgewichen. Danach sei die abschließende Prüfung der vorgebrachten Anregungen Bestandteil der Abwägung, und lägen ein Ermittlungsfehler und ggf. auch ein Gewichtungsfehler im Vorgang der planerischen Abwägung vor, wenn die vorgebrachten Anregungen dem Rat vorenthalten würden oder dieser sie aus anderen Gründen nicht in seine Abwägung einstelle. Daraus folge, dass sich die Anforderungen an die Information des Gemeinderats über die eingegangenen Einwendungen nicht nach § 34 Abs. 1 GemO richteten, sondern nach dem bundesrechtlichen Abwägungsgebot.
Die von der Klägerin behauptete Divergenz liegt nicht vor. Dies gilt schon deshalb, weil der Verwaltungsgerichtshof einen Rechtssatz des Inhalts, die Anforderungen an die Information des Gemeinderats über die eingegangenen Einwendungen gegen einen Bebauungsplanentwurf richteten sich nach § 34 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 GemO, nicht aufgestellt hat. Der Verwaltungsgerichtshof hat der Regelung in der Gemeindeordnung nur die Verpflichtung entnommen, der Ladung die erforderlichen Unterlagen beizufügen, nicht aber, dass die Norm auch bestimmt, welche Informationen die Unterlagen enthalten müssen, um dem Gemeinderat eine abwägungsfehlerfreie Entscheidung über einen Bebauungsplanentwurf zu ermöglichen. Die Divergenzrüge scheitert überdies daran, dass sich das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 25. November 1999 (a.a.O.) nicht dazu geäußert hat, ob die vorgebrachten Anregungen dem Gemeinderat in vollem Wortlaut zur Kenntnis gebracht werden müssen oder ob eine zusammengefasste Darstellung unter Beschränkung auf die relevanten Punkte ausreicht.
Die Annahme des Verwaltungsgerichtshofs, der Gemeinderat sei mündlich ausreichend informiert worden, hält die Klägerin für aktenwidrig. Den Zulassungsgrund des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO hat sie freilich nicht dargelegt. Der tatrichterlichen Feststellung, dass die Verwaltung der Bitte der CDU-Fraktion nachgekommen ist, die Rechtslage im Hinblick auf das Urteil des Senats und dessen Auswirkungen auf den neuen Bebauungsplan darzulegen und zu erörtern, ob nun ein Baurecht für die Klägerin bestehen könnte, hat die Klägerin nicht widersprochen. Sie beanstandet, dass die Verfahrensakten eine ergänzende Information zu ihrem Einwendungsschreiben vom 21. April 2008 und zu den in Bezug genommenen Schriftsätzen nicht belegten. Gegenteiliges hat der Verwaltungsgerichtshof aber auch nicht festgestellt. In Wahrheit beanstandet die Klägerin die Einschätzung des Verwaltungsgerichtshofs, es spreche nichts dafür, dass dem schon früher mit dem Verfahrensgegenstand befassten Gemeinderat wesentliche Gesichtspunkte des Einwendungsvorbringens der Klägerin vorenthalten geblieben sein könnten, welche er benötigt habe, um in eigener Zuständigkeit beurteilen zu können, ob bzw. inwieweit mit den schlagwortartig angeführten insbesondere neueren Planungen von dem beschlossenen Zentrenkonzept abgewichen und welches Gewicht diesem in der Abwägung zugekommen sei. Diese Sachverhaltswürdigung ist der Verfahrensrüge der Aktenwidrigkeit nicht zugänglich.
d) Der Verwaltungsgerichtshof hat materielle Mängel des Bebauungsplans 2008 nicht feststellen können und zur Begründung auf die Ausführungen zur materiellen Rechtmäßigkeit des Bebauungsplans 2010 Bezug genommen. Die dagegen erhobenen Zulassungsrügen entsprechen denjenigen, die die Klägerin gegen die Bestätigung des Bebauungsplans 2010 als materiell wirksam ins Feld geführt hat und die aus den bereits dargelegten Gründen (Abschnitt 2) ohne Erfolg bleiben.
4. Der Verwaltungsgerichtshof hat schließlich auch den am 14. August 2002 in Kraft getretenen Bebauungsplan „Unterlohn, 3. Änderung, Teil B“ als wirksam angesehen.
a) Er hat nicht beanstandet, dass der Bebauungsplan nicht ein weiteres Mal öffentlich ausgelegt worden ist. Zwar habe das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 29. Januar 2009 BVerwG 4 C 16.07 (BVerwGE 133, 98) unter Zugrundelegung der im Revisionsverfahren bindenden tatrichterlichen Würdigung des Senats im ersten Berufungsurteil die darin vertretene Auffassung als bundesrechtskonform bestätigt, dass von einer erneuten öffentlichen Auslegung des Planentwurfs nach Abtrennung des Gebietsteils E3 (Einkaufszentrum) gemäß § 3 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 BauGB 1998 nicht hätte abgesehen werden dürfen. Jedoch vermöge der Senat den hierfür maßgeblichen Sachverhalt nicht mehr festzustellen. Zwar sei der Planentwurf in der Fassung, wie er zwischen dem 8. Februar und 8. März 2002 ausgelegen habe, insofern nachträglich verändert worden, als sein Geltungsbereich durch die Abtrennung des Teils C verkleinert und eine verfahrensmäßige Verknüpfung ausgelöst worden sei. Dass der abgetrennte Planteil in dem nur noch allein diesen betreffenden, nunmehr selbständigen weiteren Verfahren später auch inhaltlich verändert worden sei, nachdem der Planteil B längst als Satzung beschlossen gewesen sei, sei für die Frage, ob im Hinblick auf die durch die Abtrennung bedingte Veränderung des Geltungsbereichs bzw. die Auflösung einer verfahrensmäßigen Verknüpfung von einer erneuten Auslegung habe abgesehen werden können, ersichtlich nicht mehr von Bedeutung. Diese inhaltliche Änderung habe nicht mehr den zur Beschlussfassung anstehenden Planteil B, sondern den infolge der Abtrennung verselbständigten Planteil C betroffen. Der Planentwurf wäre nur dann erneut auszulegen gewesen, wenn dies bereits im Hinblick auf den durch die Abtrennung veränderten Geltungsbereich bzw. die
dadurch veranlasste Verfahrensverknüpfung veranlasst gewesen sei, wie dies der Senat noch im ersten Berufungsverfahren angenommen habe. Einen inhaltlichen Zusammenhang zwischen der Planänderung durch Abtrennung und den formal unveränderten Festsetzungen im verbliebenen Planteil könne der Senat nach neuerlicher Prüfung nicht mehr erkennen. Bei der Abtrennung habe sich lediglich abgezeichnet, dass für den Bereich des Einkaufszentrums nicht zuletzt im Hinblick auf die von der IHK gegen den vorgesehenen Branchenmix geäußerten Bedenken noch gemeinsame Gespräche zwischen Verwaltung und Grundstückseigentümern zu führen sein würden, bevor auch dieser Bebauungsplanabschnitt zur Rechtskraft geführt würde. Eine konkrete Änderung des Planentwurfs habe demgegenüber überhaupt noch nicht im Raum gestanden. Hierfür ließen sich den Bebauungsplanakten weder im Zeitpunkt der Abtrennung noch in der Zeit bis zum Satzungsbeschluss konkrete Hinweise entnehmen. Insofern sei auch nicht zu erkennen, worauf die Klägerin bei einer erneuten Auslegung des Planentwurfs für den Planteil B seinerzeit noch weiter zu den Unterschieden der Planungen in den Bereichen E2 und E3 und die aus ihrer Sicht gegebenen abwägungsfehlerhaften Unstimmigkeiten noch mit der Folge hätte hinweisen können, dass sich der Gemeinderat hiermit im Rahmen seiner Abwägung neu hätte befassen müssen. Schon aus dem nach einer ersten Änderung erneut ausgelegten Planentwurf hätten sich im Hinblick auf den von der Beklagten ersichtlich verfolgten planungsrechtlichen Bestandsschutz unterschiedliche Regelungen (Sortimentsbeschränkungen) in beiden Bereichen ergeben. Auch seien seinerzeit sogar 700 m² an zusätzlicher Verkaufsfläche zugestanden worden. Mithin habe bereits hinreichend Anlass bestanden, Anregungen im Hinblick auf eine etwaige mit dem Zentrenkonzept in Widerspruch stehende Bestandsschutzregelung vorzubringen. Allein die letztlich bei keiner Abtrennung auszuschließende Möglichkeit, dass sich Unterschiede in den abgetrennten, ursprünglich selbständigen Planbereichen noch vertieften, führe nicht dazu, dass sich das Gewicht der abzuwägenden Belange bereits verändert habe.
Die Klägerin hält dem Verwaltungsgerichtshof vor, von einem aktenwidrigen Sachverhalt ausgegangen zu sein. Der Verwaltungsgerichtshof hat entscheidungserheblich darauf abgestellt, dass zum Zeitpunkt der Trennung der Planbereiche eine inhaltliche Änderung des Teilgebiets C nicht konkret absehbar gewesen sei. Das Gegenteil ergibt sich nach Darstellung der Klägerin aus den Bebauungsplanakten. Die Klägerin verweist darauf, dass der ausgelegte Bebauungsplanentwurf für den Bereich E3 vorgesehen habe, die innenstadtrelevanten Sortimente zu beschränken, sich die Eigentümerin des Grundstücks aber schon vor der Inkraftsetzung des Plans für den Bereich E2 gegen die Sortimentsbeschränkung zur Wehr gesetzt und damit letztlich auch Erfolg gehabt habe.
Die Verfahrensrüge der Klägerin nötigt nicht zur Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO. Die behauptete Aktenwidrigkeit liegt nicht vor. Der Verwaltungsgerichtshof ist nicht davon ausgegangen, dass die Planungen für den Bereich E3 bereits vor Inkrafttreten des Plans für den Bereich E2 abgeschlossen waren, sondern hat festgestellt, dass das Planungsergebnis von dem Resultat der nicht zuletzt im Hinblick auf die von der IHK gegen den vorgesehenen Branchenmix geäußerten Bedenken noch zu führenden Gespräche zwischen Verwaltung und Grundstückseigentümern abhänge. Er hat hieraus den Schluss gezogen, dass die Änderung des Planentwurfs für den Bereich E3 zwar möglich, aber nicht konkret wahrscheinlich gewesen sei. Diese Tatsachen- und Beweiswürdigung ist es, die die Klägerin der Sache nach kritisiert, aber nicht mit der Verfahrensrüge angreifen kann.
b) Die materielle Rechtmäßigkeit des Bebauungsplans hat der Verwaltungsgerichtshof unter Bezugnahme auf sein erstes Berufungsurteil (vom 31. Juli 2007) bestätigt. In dem Urteil hat der Verwaltungsgerichtshof die Ansicht vertreten, ein Abwägungsmangel liege nicht schon dann vor, wenn eine Gemeinde bislang in Einzelfällen von ihrem Zentrenkonzept abgewichen sei. Städtebauliche Entwicklungskonzepte bänden den Plangeber nicht und könnten deshalb im Rahmen der Abwägung aller städtebaulich erheblicher Belange zurückgestellt werden. Auch ließen einzelne abwägungsfehlerhafte Abweichungen von solchen Konzepten diese noch nicht als Leitlinie der Planung für das gesamte Stadtgebiet hinfällig werden. Entgegen der Auffassung der Klägerin hat der Verwaltungsgerichtshof damit nicht dem Rechtssatz des Senats aus dem Urteil vom 29. Januar 2009 (a.a.O.) widersprochen, das Ausmaß der Durchbrechungen eines städtebaulichen Konzepts bestimme unabhängig von ihrer städtebaulichen Rechtfertigung das Gewicht, das dem Konzept in der Abwägung zukomme. Der Revisionszulassungsgrund des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO ist nicht gegeben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO und die Streitwertfestsetzung auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG.
